分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文关键词：民事责任，章程，安全法，制度，食品
分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文简介：分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程1、问题的提出食品安全问题是一个全球性治理难题。我国政府为此付出诸多努力，比如多次改革国家的食品安全监管模式，处理大批的食品违法经营者以及涉事渎职官员。即便如此，重大食品安全事故仍时常见诸报端，此不赘述。在消费者看来，食品安全问题虽治理多年但未取得实质性成
分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程 本文内容：
分析《食品安全法》中的民事责任制度及有关章程
1、问题的提出
食品安全问题是一个全球性治理难题。我国政府为此付出诸多努力，比如多次改革国家的食品安全监管模式，处理大批的食品违法经营者以及涉事渎职官员。即便如此，重大食品安全事故仍时常见诸报端，此不赘述。在消费者看来，食品安全问题虽治理多年但未取得实质性成果。食品安全问题为何久医不愈？是不是我们长期以来固化的解决问题的方式方法错了？是否有比政府监管更为有效的解决途径呢？
自国家出现以来，解决社会经济问题的途径不外乎两类：一种是依靠国家公权力救济；另一种则是依靠私权利自身解决。二者虽均不可或缺，但在不同环境下所发挥的作用应有区别。自20世纪50年代始，我国经济的发展多是依靠自上而下推动的模式，很大程度上忽视了市场自决的能力。可喜的是，学界及国家领导人已认识到了这一模式的弊端，因此，我国经济改革的成功总是伴随着不断向市场放权的过程。多年的食品安全治理实践证明，以政府监管为主导治理食品安全问题，从效率上看是失败的。在此背景下，能否跳出原来的思维模式，转向以市场为主导来解决食品安全问题呢？笔者认为，应当在消费者与食品违法经营者的市场博弈过程中完成食品安全治理问题，食品安全法律责任应以民事责任为主导而非行政责任或刑事责任。
2、民事责任的经济性决定其在解决食品安全问题上的优越性
2.1
民事责任能够调动消费者充当私人检察总长的角色
2013年10月29日公布的《食品安全法》（修订草案送审稿）（以下称《食品安全法》（修订草案））新增第3条规定，食品安全监督管理工作要遵循社会共治的原则。社会共治原则显然包含调动消费者积极参与协助监管食品安全的内容。如果该原则能够得以落实，则我国食品安全问题必将得到实质性改善。问题是，如何才能使该原则得以切实落实呢？依具体法律制度需贯彻法律原则精神的原理，笔者认为，唯有在新的《食品安全法》里突出民事赔偿责任制度才可能解决食品安全社会共治的问题，否则，社会共治原则的目的必将落空。其理由如下。
如人饮水，冷暖自知.首先，消费者是不安全食品的直接受害人，在受有损害时最有动力寻求救济。只要司法救济通道足够畅通，成本足够低，消费者就有足够的动力提起诉讼或仲裁，以扞卫自己的合法利益并要求严惩食品违法经营者；其次，理性经济人趋利避害的本性决定了消费者协助监督食品安全的动力源自利益的驱动，所以，获得高额的民事赔偿会引导消费者参与到食品安全治理中来；再次，有食品的地方就有消费者，消费者及时发现食品违法经营的范围比政府执法部门及新闻媒体要广的多，因此监督的效率自然高得多。
总之，食品安全之于消费者的利益关切性决定了其对食品安全监督管理的积极性，因此，消费者对食品安全的监督是最为直接、有力的，也最具恒心和毅力的。研究食品安全法治发达国家的食品安全治理经验，会发现民事责任制度在食品安全法律体系中应居于主导地位。在日本，消费者被认为是食品安全事件最直接的利益相关者，因此在法律上保障消费者的合法权益最为重要，而这一宗旨的实现必须依靠民事责任制度的完善。在美国，食品和其他一切工业产品一律适用产品责任法的规定。同时，预期成本几乎为零的法律费用和获得巨额赔偿的可能性，使得美国人民更喜欢通过追究民事责任来维护自己的权益。显然，促使消费者协助监管食品安全，不能依靠道德教化，而是必须通过制度的力量来调动消费者追诉违法经营者积极性。
2.2
迫使食品违法经营者承担民事责任能够有效消除其违法经营的动机
天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往.经营者置法律和道德的双重约束于不顾制售不安全食品，其最主要的也可能是唯一的动机就是藉此能够获得大量的不法经济利益。显然，如果通过法律的手段使食品违法经营者无利可图，则我国食品安全问题即可大治。中国消费者协会副会长刘俊海教授直言，国内食品安全事件频发的主要症结在于，商家的失信收益高于失信成本，消费者的维权成本高于维权收益.如果我国法院也能像美国法院那样判令违法经营者向消费者支付巨额民事赔偿金，食品违法经营者因巨额的民事赔偿而导致无利可图甚至而倾家荡产的情况下，我国的恶性食品安全事故也必将销声匿迹。
2.3
行政责任及刑事责任的特性决定其无法根本扭转食品安全问题
行政责任和刑事责任侧重于对经营者的惩罚而不是对消费者的补偿，侧重于对社会秩序的维护而不是对受害者的救济。遍览我国目前现行食品安全法律法规，无论是《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》还是《农产品质量安全法》，解决包括食品安全问题在内的产品缺陷问题主要是通过行政处罚及刑事责任的公法手段加以解决。《食品安全法》（修订草案）基本延续了这一方式。这些法律规定的刑事和行政责任看似严厉，但与经营者的违法获益相比仍然不够，并且多难以施行。其原因在于：首先监管部门缺乏足够的食品安全监管信息；其次食品安全之于监管部门而言缺乏足够的利益关切性，因而执法动力不足；再次还存在权力寻租等原因。之所以我国食品安全问题久治无效，其原因不外乎是，在接受行政处罚与承担刑事责任后，违法经营者仍然有巨额经济利益可图，因此导致违法经营者铤而走险，食品违法经营行为屡禁不绝。
综上所述，虽然在治理食品安全问题上，刑事责任、行政责任与民事责任并行不悖，但是我们也应当认识到，行政责任和刑事责任的追究往往也要依赖民事责任的推行。因为，民事赔偿制度能促使消费者参与食品安全监督工作，从而为监管部门提供足够的信息；另外，民事赔偿制度也可对食品安全监管部门形成巨大的压力。因为在消费者的民事起诉下，监管部门仍不采取行动，将难逃渎职责任之追究。良法是食品安全走向法治的前提。只要民事赔偿救济途径运用得当，消费者就会自发地向食品违法经营者发动一场保卫食品安全的人民战争。
3
食品安全民事责任之实体法保障
3.1
惩罚性赔偿制度的多元化功能
我国1993年《消费者权益保护法》第49条首次规定了假一赔二的惩罚性赔偿制度。2009年《侵权责任法》第47条则确立了我国惩罚性赔偿制度的一般性规定。关于惩罚性赔偿的功能，有学者归纳为4种：1）制裁侵害人的惩罚功能；2）对违法行为的遏制功能；3）鼓励私人协助执法的导向功能；4）填补受害人损失的受害人赔偿功能。也有学者归纳为3种：1）补偿受害人损失的赔偿功能；2）制裁侵害人的惩罚功能；3）遏制侵害行为的教育功能。笔者认为，上述学者的观点虽然内容不同，但本质无异。上述诸种观点还一个共通点，就是均认为惩罚性赔偿制度的功能远不止于对违法者的惩罚和对受害人的赔偿，其还有诸多更深层次的功用。治奸宄，用重典，正因为如此，2009年的《食品安全法》第96条在食品安全领域确立假一赔十规定，体现立法者对惩罚性赔偿制度寄予的厚望。但是实践证明，食品安全事故在上述法律实施后仍然没有被有效遏制，实施效果并不理想，当然上述法律也不会得到消费者的认可。学界普遍认为，对于价款低、危害大的食品安全事故而言，上述惩罚性赔偿制度尚不足以充分发挥对失信企业的惩罚力度。正是由于消费维权成本太高而违法经营成本过低导致食品安全问题屡禁不绝。2013年10月25日全国人大常委会修订通过的《消费者权益保护法》（以下称新《消费者权益保护法》）对惩罚性赔偿做了全新的规定。该法第55条第1款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定.同条第2款经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。新法的改变之处在于，首先，第1款将原来的对受欺诈消费者的赔偿最高限由假一赔二提高到了假一赔四,同时规定赔偿的保底条款.笔者认为，这种上有封顶，下有保底的赔偿立法，虽然有一定进步，并且在该法第51条承认消费者的精神损害赔偿请求权，但仍然在本质上限制了惩罚性赔偿制度对失信企业的惩治威力；新增加的第2款的规定虽有实质性进步，对食品违法经营者有较大的威慑力，但是由于要以造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害为适用前提，所以适用面过小。因此，新《消费者权益保护法》仍然没有对违法经营者痛下杀手。其原因是可以想见的，一方面立法者不希望消费者借消费者诉讼大发意外之财，鼓励人们用心在正道，通过自己的努力来创造财富；另一方面，出于对食品安全事故中受有严重损害者的抚慰，规定了消费者有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿；赔偿数额上有封顶可能是出于对经济持续发展的保护，不至于因消费者诉讼而扼杀企业家的投资热情。《食品安全法》（修订草案）第127条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。赔偿金额不足一千元的，赔偿一千元.显然，此处的立法思路与新《消费者权益保护法》的思路是一致的，其弊端显而易见，并没有从根本上消除食品安全诉讼维权成本过高的现状。
有学者认为惩罚性赔偿的功能可包括7种：1）惩罚被告；2）遏制被告再犯类似行为；3）遏制他人从事相同行为；4）维护秩序和平；5）诱导个人起诉违法行为；6）赔偿原告不能从其他途径获得填补的损害；7）支付原告的律师费用。因而，惩罚性赔偿起到了鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争，检举、揭发经营者的不法经营行为的作用。但是，执法监管应当是国家机关的职能，消费者并没有协助监管的义务。
同时，消费者协助执法监管是需要成本的。但在我国，胜诉方的律师费等费用不算做损失，不能由败诉方承担。显然在这样的惩罚性赔偿机制下，由消费者承担协助执法成本是不合理的。因此，笔者认为，在现有立法基础上，明确食品安全诉讼中原告所花费的律师费用、差旅费用、鉴定费用、搜集证据等合理的费用由食品违法经营者承担，应该是遏制食品安全事故的杀手锏。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿，所以对于惩罚性赔偿应当采取是下有保底，上不封顶的立法态度，唯有如此才能消除食品违法经营者的违法获利动机，才能消除消费者对巨额维权成本的顾虑。
3.2
食品安全民事责任应推广先行赔付制度与追偿制度
先行赔付是指交易场所的组织者或交易平台的提供者向入场经营者收取交易保证金，当消费者权益受到侵害而经营者不能及时赔偿时，由其向消费者先行赔偿并向违法经营者追偿的方法。先行赔付制度缘起于电子商务的飞速发展。网络交易平台的经营者从维护自身信用利益出发，替消费者维护权益提供便利，是有效实施电子商务信用模式的补充策略。该制度的建立在一定程度上减轻了消费者对网络欺诈的担心，有助于促进电子商务的良性发展。先行赔付在快速、便捷保护消费者权益方面贡献颇大，因此，《食品安全法》（修订草案）在第59条第4款确立了该制度，网络食品交易第三方平台提供者未履行规定义务，使消费者的合法权益受到侵害的，应当承担连带责任，并先行赔付。新《消费者权益保护法》第43条规定，消费者合法权益受到损害的，在展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以选择向产品的生产者或销售者要求赔偿。属于产品的生产者（或销售者）的责任，产品的销售者（或生产者）赔偿的，产品的销售者（或生产者）有权向产品的生产者（销售者）追偿。这些均是法律对先行赔付制度的肯定。
从现实生活中的商业惯例来看，市场开办主体及网络交易平台提供主体与入场食品经营者既存在着合同关系，也存在着某种程度的自律监管关系。该食品安全管理责任包括，审查入场或入网食品经营者的许可证；对入网食品经营者实行实名登记；定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查；及时制止食品违法经营行为并向执法机关报告。如果市场开办主体尽到了以上职责，则不需要与入场食品经营者承担连带赔偿责任；相反，如果市场开办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。
但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者素未谋面,不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款：消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者素未谋面,不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款：消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿.当然先行赔付制度在赔偿过程中还可能遭遇种种难题。譬如，赔偿方式仅限于现金赔偿，还是包括免费维修、换货、退货等方式；又如，对因商品质量问题带来的其他间接损失，是否适用先行赔付等。这些问题均有待于依赖商人智慧在商业实践中逐步找到解决之道。
3.3
虚假食品广告代言人的民事责任
广告是广告代言人和广告主、消费者之间的利益联系纽带。广告代言人在所代言产品的信息占有方面较消费者而言处于相对优势地位。代言人有充分的机会和条件对代言内容的真实性进行必要的调查核实，进而决定是否承担广告代言。由于代言人在广告代言中获得收益，故其所代言的广告中涉及虚假产品信息并造成消费者损失时，代言人应当承担民事赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第64条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。该法条与原法条相比没有任何的变动。依据该法律规范，虚假广告代言人承担的应该是无过错连带责任。笔者以为不妥。
笔者认为，立法者在规范虚假广告代言人的民事责任时不应简单的一刀切.首先，代言人只有在代言品科学
专题论述虚假广告过程中存在明知或应知的过错时才需承担无限连带责任。因为，广告代言人没有对产品的安全性进行检测的能力和义务，只要他们在代言前对广告主提供的法人营业执照、食品生产卫生许可证、食品安全检测合格证明等文件进行审验后，即应认定已尽到合理的注意义务。反之，如未尽到合理的注意义务则应重典处罚，与广告主一起对消费者承担无限连带赔偿责任。其次，虚假广告代言人在无过错时应以其获得的代言报酬额为限承担有限赔偿责任。1）食品安全问题主要是由于违法经营者造成的，广告代言人无过错时，在某种意义上也是受害人之一。2）代言虚假广告毕竟是违法行为，依法理，任何人不能从违法行为中获益。3）以代言报酬额为限承担有限赔偿责任不会损害代言人原有的财产利益，防止代言人由于害怕承担巨额的财产责任而不敢再次参与广告代言，以至于影响广告产业利益。
4、食品安全民事责任之程序法保障
4.1
完善我国的公益诉讼制度
以民事责任制度引导消费者积极协助监督食品安全首先要解决食品安全民事赔偿诉讼案件受理难的问题。解决受理难问题就是要打通食品安全民事赔偿诉讼的司法救济通道。2012年8月实施的《民事诉讼法》第55条首次确立了我国的公益诉讼制度。新《消费者权益保护法》第37、47条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会对侵害众多消费者合法权益的行为，有支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼的公益性职责。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》中规定有公益诉讼制度的情况下，已使得我国食品安全领域的公益诉讼行之有据，食品安全公益诉讼可以参照适用。但是新《消费者权益保护法》规定的公益诉讼也有如下不足。
首先，能够提起消费者公益诉讼的主体范围过窄。在只有国家和省级消费者协会有资格代表消费者提起公益诉讼的情况下，大大提高了消费者维权的成本。加之我国幅员辽阔，处于地广人稀地区的消费者如何能够得以低成本、便捷地维护自己的合法权益，还需要法律进一步扩大空间。笔者认为，考虑到在我国公益诉讼尚处于试水阶段，授权地级市以上级别的消费者协会有资格提起公益诉讼是合适的。其次，公益诉讼的诉讼规则有待进一步明确。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》没有规范公益诉讼具体规则的情况下，《食品安全法》可以对此予以补充。比如，可以规定受害消费者无需出资聘用律师，也无需前往法院出庭，只需把身份证号码、银行账号信息与受损证据提交消费者协会，就可正常工作与生活，坐享胜诉利益，实现零成本维权的梦想。因为实行诉讼不是我们的目的。我们的目的是通过诉讼的方式来保障食品的公共安全和人们的身体健康，这是公益诉讼的公益特性所决定的。至于诉讼费用问题，可以规定这笔金额由消费者协会负担，然后在诉讼中提出由被告承担。
4.2
在食品安全诉讼中植入举证责任倒置规则
消费者维权难的核心是举证难。笔者建议，在《食品安全法》中植入由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题的举证责任倒置规则，以实现举证责任分配的实质公平。其理由有4个。首先，由于专业知识技能以及经济承受能力有限，消费者难以在谁主张谁举证的诉讼规则下完成举证任务。相反，食品经营者不但具有专业知识技能和人才，而且在经济实力方面大大优胜于消费者，因此由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题是合情合理的。其次，依据由距离证据近的一方当事人负担举证责任的民事诉讼规则原理。由于食品的生产者、销售者控制了食品的原材料来源、包装、运输、储藏、加工、流通、销售等全部过程，对食品安全情况最为清楚，因此由其举证产品的安全性更为合理与科学。如果占有信息优势的经营者都无力证明自己的食品没有安全缺陷，那么消费者法律强迫由消费者来承担举证责任无疑是强人所难。再次，举证责任倒置有助于降低消费者维权成本，提高维权的成功概率，实现经营者与消费者之间的实质平等。最后，在食品安全诉讼领域实行举证责任倒置有助于促使食品经营者积极采取措施预防和控制食品安全损害的发生，更降低了消费者的集体诉讼成本。【参考文献】
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47
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篇2：条对违反信息披露义务的民事责任的规定
条对违反信息披露义务的民事责任的规定 本文关键词：民事责任，信息披露，义务，对违反
条对违反信息披露义务的民事责任的规定 本文简介：积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定——兼评最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的相关规定作者颜盈盈内容摘要：投资者的积极参与是证券市场得以存在
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浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定
浅谈《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定
——兼评最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的相关规定
作者
颜盈盈
内容摘要：
投资者的积极参与是证券市场得以存在并持续发展的前提与动力，因此必须给投资者的合法权益以尽可能多的保护。然而，现阶段，证券市场上违法行为层出不穷，尤其是证券发行人等证券市场主体在信息披露过程中的不实陈述行为。对此，我国《证券法》第63条设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定，这无疑是立法上的一大突破，但该条文的规定有不合理、不明确之处，缺乏可操作性，笔者在文中将就条文本身及相关问题展开分析论述。
关键词：信息披露
不实陈述
民事责任
最高院通知
一．引言
信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。
《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”分析这一条文，笔者想就以下几个问题展开讨论，谈谈自己的一点看法：
二．违反信息披露义务的民事责任的性质
追究民事责任的前提在于明确责任的性质为何。民事责任可以分为违反合同义务的民事责任（即违约责任）及侵权的民事责任。同为民事责任，两者的不同之处有：（1）责任产生的基础不同。侵权责任，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约责任，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为既存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权责任广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约责任普遍适用过错责任原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权责任即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约责任只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有民事行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。1
笔者认为，可以在对信息披露行为分阶段的基础上分析违反信息披露义务的民事责任的性质。
首先，在证券发行阶段，信息披露行为是证券发行人的一种契约行为，证券的募集和认购的过程就是一个合同的成立过程。信息披露的内容主要体现在招股说明书中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第15条的规定，公开的招股说明书具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，它本质上是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。作出这种意思表示的发行人对于招股说明书内容的真实性、准确性和完整性负有直接的法律责任，发行人违反信息披露义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息上占有相当大的，甚至是绝对的优势，并且买卖双方无法面对面就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任的归责原则，由投资者承担举证责任，这对投资者而言是极困难的，显然不利于投资者运用《证券法》上的规定保护自己的合法权益。因此，《证券法》第63条通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人（即发行人），还涉及发行人的董事、监事、经理，承销商及其负有责任的董事、监事和经理等，较契约责任扩大了承担责任的主体范围，实际上已将违反信息披露义务的民事责任视为侵权责任，受侵权责任制度的调整，更有利于保护投资者。
其次，在证券的交易阶段，信息披露行为表现出显著的非契约性。在此阶段，买卖双方都不是发行人（上市公司回购证券除外），即是说，上市公司被排除在证券买卖合同之外。此时只能用于具有合同关系的证券发行以及要约收购的合同法救济在此得不到适用。为了有效全面地保护投资者，必须适用侵权法上的救济。具体地说，买卖证券的双方当事人都有权了解代表证券品质的上市公司的经营状况和财务状况，可以将投资者的这种权利称为知情权，2也就是投资者全面、准确、及时地了解证券发行公司的经营状况和财务状况的权利。保证投资者这种知情权实现的方式，就是由上市公司真实、准确、全面、适时地披露其信息。如果上市公司违反信息披露的义务，就侵犯了投资者的知情权，应当依法承担侵权责任。
最后，将违反信息披露义务的民事责任性质确定为侵权责任，有助于维护与强化证券市场的信用机制。我国信息披露的违规现象非常严重，可以说几乎中国证券市场的一切违法行为都与信息的不当使用有关，有必要强化信息披露相关人员的责任意识。
通过上述分析，可以推定我国《证券法》第63条所规定的责任主体违反信息披露义务应承担的民事责任是一种侵权责任。
三．违反信息披露义务的民事责任的构成要件
上文的分析论证已确认此责任的性质为侵权责任，它的责任构成要件如下：
首先，信息披露中有不实陈述行为存在
。若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。
所谓虚假记载，指的是在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常见于财务报表中。虚假记载属于积极行为的方式，主观上既可出与故意，也可处于过失。所谓误导性陈述，指的是信息披露文件中的某事项虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。误导性陈述可分为语义模糊歧义型、语义难以理解型和部分遗漏型三种，它既可表现为积极作为的方式，也可表现为消极不作为的方式，在主观上，既可以处于故意，也可以处于过失。所谓重大遗漏，指的是信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必须记载的重大事项，它是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的，在主观上可以是故意或过失。3
上述三种不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。4在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。
其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。
损害作为客观存在的现象，需要具备以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。6第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。
第三，不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果问题；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。在美国的证券法中，一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7，而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中；如果存在交易的因果关系且投资人受有损失，则推定损失的因果关系存在，Levinson
v.
Basic,Inc.
an案8中，采纳了“欺诈市场理论”，认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定，实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远，因果关系链条已被大大简化，从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。
我国《证券法》第63条对因果关系（即“信赖”）是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定，笔者认为，可以借鉴发达国家的司法实践经验，也采取“推定信赖”原则。在我国，投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员，从而导致了双方权利义务的不平衡性，在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益，笔者建议可以采取举证责任的倒置，推定信赖存在，除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。
最后，责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围，其各自的归责原则和免责事由。
《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下：一是发行人，承担的是无过错的赔偿责任；二是承销的证券公司（以上和以下称“承销商”），承担的也是无过错的赔偿责任；三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中，已有的规定有不合理、不明确之处，另外条文本身还有不足与缺漏，本文将在第四部分进行具体论述。
四．对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议
（一）条文对承销商承担无过错责任的规定不合理：
第63条的法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎承销商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为，承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任（较之按份责任，连带责任扩大了原告的可诉范围，提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性，更利于保护投资者）。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。并且，证券发行的利益主要也是归属发行人，11要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。
同时，笔者认为，法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任，即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有：第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二，证券公司虽然是专业机构，但相对于律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说，又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构，承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下，若强要承销商承担无过错责任，就会过于苛刻。
通过以上分析，笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。
（二）条文包括的责任主体不完全，缺少对发起人违反信息披露义务的规定：
发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任，我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人，并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。
然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及，这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下：首先，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任；13同时，信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害应当承担最严格的责任，这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。
（三）条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定：
从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。因此，笔者认为，在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下，发行人和发起人可以以此免责。
（四）条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护：
根据《证券法》第63条，凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任，这里适用的是过错责任的归责原则，即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是，实践中，中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错，证明此类过错的成本是巨大的，因此几乎是不可能的。所以，建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错，除非他们能证明自己没有过错，如：董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权，并记载于董事会会议记录；监事可以证明自己善尽了监督职责，并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正，或已对董事、经理提起诉讼等等。若可以以上述的情形成功举证，发行人、承销商的董事、监事、经理可以免责。
（五）条文对享有请求权的原告的资格和范围没有作出具体明确的规定：
一般说来，原告指的是因义务人的不实陈述而受损的人。我国台湾法律15规定，善意的相对人有权请求损害赔偿。美国法律16规定，“当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了为使该报告书不至被误解所必须的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提起诉讼。”因此，笔者认为，凡相信所披露信息而善意购买证券，并因此而遭受损失之人，均可以获取诉权。证券购买人不仅包括发行市场上的投资者，也包括交易市场上的投资者。同时，在不实信息披露之前持有证券，只要是基于信赖披露的信息而继续保留该证券而受到损失的投资者，也应当有获得损害赔偿的权利。17这里所说的证券买卖可以直接或间接的方式发生，它包括一种证券转化为另一种证券，它也包括债权人或者债务人在证券市场正受到不实陈述影响时对抵押证券的强制处置。
当然，对于已经知悉股份公司披露的是不实信息的投资者，由于其投资是在未受欺诈的情况下作出的，有关当事人不承担赔偿责任。
（六）条文未对损害赔偿额的计算作出规定：
信息披露民事责任中赔偿额的计算只能适用法律拟制方法。18首先要通过法律拟制得出实际损失额。笔者赞同以交易价与虚假信息被纠正后的一段合理时间为最高价格之间的差价，作为实际损失额。具体地说，受害人为卖方时，采取最高中间值标准19较合适；而受害人为购方时，Chasins标准20较为实用。这种计算方法涉及到一个合理期间的问题，笔者认为，我国大约需要15个连续交易日才能使市场消化吸收更正后的信息。因此，合理时间应为15天，则实际损失额应是交易价与信息纠正后的第16个交易日中的最高价之差，而对信息披露不实陈述的损失赔偿额则应是上述实际损失额的90%21。
五．最高人民法院于2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以上及以下简称最高院通知）关于违反信息披露义务的民事责任的相关规定
按照最高院通知第1条的规定，我国法院目前受理的只是证券市场虚假陈述：即“在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”而造成投资者合法权益受损的民事索赔案件。无疑，这个范围是相当狭窄，而且与证券法相关条款规定的上市公司义务不尽相同。《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司在相关信息披露文件中“存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在评判交易中遭受损失的”，应承担赔偿责任。“违背事实真相的陈述与记载”是否等同于“虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏”？或仅包括其中一至二项？最高院没有说，是给自己留有余地还是根本就注意到与上述法律的一致性？以至于《21世纪经济报道》社论已断言“误导性陈述和重大遗漏”造成的损失尚不可诉。
这种人为的排除不但在法理上说不通，而且在实践中也会有困难。22在很多情况下，虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏往往在一起案件中同时存在，如果只允许就虚假陈述提出民事索赔，法院根本不可能区分到底那些损失是由虚假陈述所引起的，那些损失是由误导性陈述和重大遗漏造成的。
最高院通知第1条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。
在中国，虽然有中国证监会对违规的上市公司负责人员可以罚款。但至今未有一起由上市公司高级管理人员个人对投资者或债权人的损失承担民事责任的案件报道。最高院通知第5条有关诉讼管辖规定中，明确提到自然人作为共同被告的可能性。《证券法》第63条明确规定在虚假信息披露侵权赔偿案中，发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这都为投资者起诉上市公司高级管理人员开了绿灯。
最高院通知的颁行，对我国证券市场的健康发展和投资者合法权益的充分保护必将有着重大的意义。但是，最高院通知只是一个过渡性的方案，还存在着诸多的问题与不足（对最高院通知其他条文的规定，本文就不在此展开讨论），亟待立法和司法上的补充与完善，以期确实建立起完备的、可操作性强的证券民事赔偿责任机制。
1
郑立，王作堂：《民法学》，北京大学出版社1995年第二版，第675页。
2
贾平：《信息公开制度基本问题的法律研究》，《河北法学》2000年第1期。
3
杨明宇：《证券发行中不实陈述的民事责任研究》，《证券法律评论》2001年第1期。
4
同上。
5
同上。
6
刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第64页。
7
美国1933年《证券法》第11节及第12节第（2）款。
8
Basic
v.
Levinson,485
US
224(1998).
9
胡基：《证券法之虚假陈述制度研究》，《民商法论丛》，法律出版社1999年第12卷。
10
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第115页。
11
杨明宇：《证券发行中不实陈述的民事责任研究》，《证券法律评论》2001年第1期。
12
叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2000年版，第286页。
13
程建乐：《证券信息公开文件不实表示民事责任研究》，中国人民大学法学院2000年硕士学位论文，第31页。
14
《英国1995年证券公开发行规章》第15条。
15
台湾《证券交易法》第32条。
16
美国1933年《证券法》第11节（a）。
17
王洪：《完善我国信息披露民事赔偿责任》
18
刘菊：《证券信息披露民事责任的责任方式及其赔偿》，《泰安师专学报》第23卷第4期，2001年7月。
19
最高中间值标准：原告认为，被告如果没有从其手中买走证券，则可以在一般合理时间内在证券上涨到最高
价时卖出，要求以后来的最高价与原购价之差作为“实际损失”。
20
Chasins标准：该标准由于首次用于Chasins
v.
Smith
Barrey案中而确定。它以作为买方的原告在虚假陈述被
揭露或纠正后一段时间所能得到的最低价与买入价之差作为“实际损失”。
21
刘菊：《证券信息披露民事责任的责任方式及其赔偿》，《泰安师专学报》第23卷第4期，2001年7月。
22
恒方：《评〈最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知〉》
10