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未领取营业执照前公民为设立有字号的个体工商户是当事人

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称新民诉法解释)第五十九条规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照的登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息”。该条于2015年2月4日施行后,目前对有字号的个体工商户为当事人,即诉讼主体(下称当事人)时的一些程序问题有不同观点,在此笔者作一梳理,以求教各位同仁。

一、未领取营业执照前公民为设立有字号的个体工商户对外发生法律行为时当事人的确定

如设立公司或合伙企业、个人独资企业类似,公民在设立有字号的个体工商户时,在未领取营业执照前也会对外发生一些法律行为,如以自己名义或自己预选设定的有字号的个体工商户名义与他人订立租赁合同、借款合同、买卖合同等。一旦该公民与他人发生纠纷时如何确定当事人,存在以下二大类情况:

(一)有字号的个体工商户最终未设立时当事人的确定

实践中,在此类情况下该公民作为当事人并无任何争议。

(二)有字号的个体工商户已经登记设立时当事人的确定

由于最高院在《新民诉法解释》及最高院关于《新民诉法解释理解与适用》中对五十九条没有详细的规定和解释个体工商户无营业执照但实际情况为经营这种情况用文字描述,目前出现了三种观点,

第一种观点认为该公民是当事人。

第二种观点认为有字号的个体工商户是当事人。

第三种观点认为该公民和有字号的个体工商户均作为当事人。

笔者同意第一种观点,即应当确定为该公民为当事人。理由是:

1、法律禁止任何单位和个人在未领取营业执照前以企业名义从事业务

《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等法律均明确规定:营业执照签发日期,为企业成立日期。企业领取营业执照前,不得以企业名义从事业务。即法律都禁止领取企业营业执照前,任何单位或公民不得以企业名义从事业务。也就是说公民或任何企业、组织等在设立企业过程中,在企业领取营业执照前的行为,只能认定是行为人的行为,不能视为企业行为。虽然个体工商户不是法人企业和其他组织,但可以参照相关法律规定,即公民在设立有字号的个体工商户时,在未领取有字号的个体工商户营业执照个体工商户无营业执照但实际情况为经营这种情况用文字描述,不得以有字号的个体工商户名义从事业务。而且,《民法通则》第二十六条也明确规定“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号”,《个体工商户条例》第二条也规定“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户”。也就是说个体工商户也需要依法登记领取营业执照后才成立。否则就不能称之谓个体工商户。所以,无论该公民是是以本人名义或以有字号的个体工商户名义对外发生法律行为,只要发生在依法登记、领取营业执照前,一旦与他人发生纠纷,该公民是当事人。